修改后的《商標法》已于5月1日施行。本次修法亮點(diǎn)很多，其中關(guān)于馳名商標的規定格外引人注目。新《商標法》第十四條第五款規定：“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中�！钡谖迨�三條同時(shí)設定了罰則：“違反本法第十四條第五款規定的，由地方工商行政管理部門(mén)責令改正，處十萬(wàn)元罰款�！鄙鲜鲆幎ㄊ柜Y名商標回歸其法律本義，與《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》和《與貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPs協(xié)定）的精神一致。但是關(guān)于馳名商標用于廣告宣傳的問(wèn)題，在具體執法過(guò)程中，仍有一些問(wèn)題值得思考。

　　一、“馳名商標”字樣禁止用于宣傳，那么， “well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關(guān)或近似的字樣能否用于宣傳？

　　“馳名商標”一詞起源于《巴黎公約》，由英文“well-known trademark”翻譯而來(lái)。馳名商標制度設立的目的主要是為了彌補商標注冊制度的不足，制止他人傍名牌的不正當競爭行為，對相關(guān)公眾所熟知的商標在其未注冊的部分領(lǐng)域提供保護，防止消費者對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆。新《商標法》借鑒國際立法的經(jīng)驗，進(jìn)一步明確了馳名商標的內涵和“個(gè)案認定、被動(dòng)保護”的原則。馳名商標的認定限于兩種情形：一是對未注冊馳名商標提供保護，二是擴大已經(jīng)注冊的馳名商標的保護范圍。

　　因此，從立法宗旨上分析，任何將馳名商標用途異化或泛化的行為，都違背法律本義。法律要禁止的“馳名商標”宣傳行為，不僅包括使用“馳名商標”字樣的行為，還應涵蓋使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關(guān)的字樣，以及通過(guò)其他方式明示或暗示商標“馳名”，表明其產(chǎn)品質(zhì)量更佳、企業(yè)信譽(yù)更好，或其在特定領(lǐng)域、特定行業(yè)具有超越同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者地位的行為。

　　既然違背立法宗旨，那么工商機關(guān)能否據此對使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標”相關(guān)字樣的行為實(shí)施處罰呢？

　　筆者認為不可。對執法者而言，“法無(wú)授權即禁止”。法律沒(méi)有授權執法部門(mén)對類(lèi)似“馳名商標”宣傳行為進(jìn)行處罰，執法部門(mén)就不能自我授權、擅自擴大處罰范圍，只能以行政指導的方式加以規范。

　　二、已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)的標注“馳名商標”字樣的商品或已制作發(fā)布的馳名商標廣告，是否可繼續使用？

　　法律適用應當遵循“從舊兼從輕”原則。當一個(gè)行為發(fā)布在新法實(shí)施以前，此時(shí)優(yōu)先考慮的是適用舊法，即行為發(fā)生時(shí)的法律規定（從舊原則）；如果適用新法更有利于當事人，不認為是違法或新法處罰較輕的話(huà)，則應適用新法（從輕原則）。

　　顯然，對馳名商標宣傳行為應適用從舊原則。在新《商標法》施行前，已經(jīng)實(shí)際使用并投入市場(chǎng)的標注“馳名商標”字樣的商品，應當可以繼續銷(xiāo)售。

　　具體適用法律的時(shí)間節點(diǎn)，應以新法施行為準，即以2014年5月1日為準。對產(chǎn)品而言，應以其出廠(chǎng)日期為準；對廣告而言，應以其發(fā)布時(shí)間為準�！豆ど炭偩株P(guān)于執行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》（工商標字〔2014〕81號）對此作了明確規定：“對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的行為，適用修改后的商標法處理。但是，對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上并于2014年5月1日以前已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域的除外�！� 《通知》還規定：“商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前的，適用修改前的商標法處理；商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前且持續到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標法處理�！�

　　對于馳名商標廣告，因廣告媒介的不同，在具體處理方式上應作適當區分。對于已經(jīng)發(fā)布的“馳名商標”電視、網(wǎng)絡(luò )、報紙廣告，即使仍在廣告合同期內，也應當責令自2014年5月1日起停止發(fā)布，如發(fā)現繼續發(fā)布的，應當立即查處；而對于已經(jīng)發(fā)布的有一定持續時(shí)間的“馳名商標”平面廣告，如廣告牌等，因其發(fā)布在先，有一定存續時(shí)間，應當先責令其限期更改或撤除，當事人逾期不改的，再依法實(shí)施處罰。

　　三、馳名商標持有人可否以“一事不再罰”原則規避處罰，通過(guò)繳納一次罰款而繼續多次從事馳名商標宣傳？

　　《行政處罰法》第二十四條規定：“對當事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰�！边@就是“一事不再罰”原則。同一事實(shí)和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。對于屢查屢犯者，并不適用這一原則。

　　相對于更改包裝的巨大成本以及“馳名商標”宣傳的潛在收益而言，不排除部分馳名商標持有人寧可繳納10萬(wàn)元罰款，也要繼續使用“馳名商標”字樣從事宣傳。同時(shí)，他們也會(huì )提出“一事不再罰”的抗辯理由。

　　對此，工商部門(mén)應闡明法理，告知企業(yè)，已受處罰的違法行為不會(huì )根據同樣的法律規定再受處罰，但如果罰而未改或者屢查屢犯，則不再是同一違法行為，應當視作在不同時(shí)間發(fā)生的新的違法行為，不適用“一事不再罰”原則。

　　在處罰標準上，筆者認為，工商部門(mén)沒(méi)有自由裁量權。對于將“馳名商標”字樣用于宣傳的違法行為，應一律處以10萬(wàn)元罰款，不能根據違法情節的不同處10萬(wàn)元以下或10萬(wàn)元以上不同金額的罰款。

　　四、對違反馳名商標禁宣條款的，處罰主體是廣告發(fā)布地工商部門(mén)，還是馳名商標持有人住所地工商部門(mén)？

　　《行政處罰法》第二十條規定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關(guān)管轄。法律、行政法規另有規定的除外�！� 從受處罰行為的性質(zhì)來(lái)看，行政處罰的管轄應以行為發(fā)生地為依據，采取屬地主義原則。違法行為地包括違法行為著(zhù)手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結果發(fā)生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發(fā)現地的行政機關(guān)都有管轄權，一般應由最先發(fā)現違法行為的行政機關(guān)管轄。此外，對于受處罰對象，應是“誰(shuí)實(shí)施、誰(shuí)受罰”，而不是“誰(shuí)受益、誰(shuí)受罰”。因此，違法發(fā)布馳名商標廣告的主體、廣告設計者也應列入受規制的主體范圍。

　　《工商總局關(guān)于執行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》規定：“對于將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，馳名商標持有人應承擔違法責任，由其住所地工商行政管理部門(mén)查處。住所地以外的工商行政管理部門(mén)發(fā)現上述違法行為的，移送其住所地工商行政管理部門(mén)查處。住所地不在中國境內或者因管轄權發(fā)生爭議的，由國家工商行政管理總局指定的工商行政管理部門(mén)查處�！�

　　此項規定既體現了行政處罰管轄的效率原則，也體現了行政處罰的地域管轄原則，有效避免了多頭執法和重復執法，也對屬地工商部門(mén)嚴格執法提出了更高要求。工商部門(mén)要提高認識，加強執法監督，真正體現有法必依、執法必嚴、違法必究，切實(shí)維護法律的權威性和統一性。

　　□江蘇省泰州工商局副局長(cháng)　李友勝

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