網(wǎng)絡(luò )的不斷發(fā)展帶來(lái)了新鮮的用戶(hù)體驗模式，而使用多樣化、個(gè)性化的App應用軟件成為智能終端普及帶來(lái)的必然結果。當前，互聯(lián)網(wǎng)公司和應用軟件制造商推出的各類(lèi)App應用可謂百花齊放，商家在A(yíng)pp的名字上也下足了功夫，或直接體現軟件功能，或與自己的企業(yè)名稱(chēng)相一致，或采用創(chuàng )意型的名稱(chēng)吸引用戶(hù)。然而在推出一款App時(shí)，卻可能面臨其名稱(chēng)與相關(guān)商標相沖突的情況。

 

統觀(guān)眾多App的應用名稱(chēng)，大致可分為功能描述型、表征品牌型、創(chuàng )意型和混合型四種，而在每種情況下，軟件名稱(chēng)與商標的區分、可能構成侵權的名稱(chēng)受保護的資格和能力并不一致。同時(shí)，在A(yíng)pp圖標標識有明顯識別性的情況下，討論圖標與名稱(chēng)的組合是否構成商標是另外一個(gè)層次的問(wèn)題，因此本文僅就App名稱(chēng)標識進(jìn)行探討，并不包含相應圖標。

 

 

App名稱(chēng)的性質(zhì)問(wèn)題應當從App本身性質(zhì)上進(jìn)行討論。網(wǎng)絡(luò )環(huán)境下的應用程序不應簡(jiǎn)單地視為一款商品或者一種服務(wù)，而應是商品和服務(wù)的綜合體。在針對不同主體時(shí)，其性質(zhì)不同。當它作為可以交換的產(chǎn)品，在平臺服務(wù)商和開(kāi)發(fā)者之間進(jìn)行交易時(shí)，實(shí)現了其商品的屬性；而在提供給購買(mǎi)應用服務(wù)的消費者時(shí)，應當作為一種服務(wù)而不應簡(jiǎn)單地理解為一種計算機應用程序本身。這一區分的意義在于對App名稱(chēng)注冊類(lèi)別的理解上，在“滴滴打車(chē)”案中也對這一意義進(jìn)行了明確的梳理。我國商標法中規定的商標是其所有者用以使其提供的商品或者服務(wù)區別于他人的標識，以便在市場(chǎng)上公平競爭。商標的功能在于提升商品或者服務(wù)在相關(guān)公眾中的知名度，各App名稱(chēng)的性質(zhì)不盡相同，有的可以達到商標的功能，有的卻僅僅是描述性的，因此能否將其認定為商標不應一概而論，還應在個(gè)案中對其性質(zhì)進(jìn)行相應的判定。筆者認為，除功能描述型名稱(chēng)外，其他幾種類(lèi)型的名稱(chēng)均可以認定為商標性的標識。

 

根據我國商標法傳統理論，可以將商標區分為注冊商標和未注冊商標。某個(gè)詞匯或者幾個(gè)文字在作為App名稱(chēng)時(shí)起到了商標的指示來(lái)源的作用，無(wú)疑可以認為該名稱(chēng)是商標。而對于商標來(lái)說(shuō)，即使沒(méi)有進(jìn)行相應的注冊，仍然使得相應的權利人享有商標權。商標權的產(chǎn)生以商標性的使用為基石，而不應區分是否注冊。也即，不論是否事先注冊，只要App名稱(chēng)能夠認定為商標，相關(guān)App名稱(chēng)所有人即享有商標權。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)更新速度快，許多App生命周期相應較短，而商標的注冊周期相對較長(cháng)，如果苛求每一款App在上線(xiàn)時(shí)均已完成了商標的注冊，既滿(mǎn)足不了App行業(yè)的健康快速發(fā)展，同時(shí)也不利于對相應權利的及時(shí)保護。因此，能夠起到商標作用的App名稱(chēng)不需要進(jìn)行注冊即可受到商標法的保護。

 

 

目前比較大的兩大應用軟件平臺是App Store和安卓市場(chǎng)。一款App想要發(fā)揮其作用，為公眾知曉，必然要在應用商店中占有一席之地。應用平臺商此時(shí)要對上架的應用進(jìn)行相應的審核，從而使得應用平臺商成為除應用廠(chǎng)商、消費者外的可能與該應用侵權相關(guān)的第三方。近來(lái)比較知名的案例是“為為網(wǎng)”訴蘋(píng)果公司侵犯商標權案。上海易飾嘉網(wǎng)絡(luò )科技有限公司在A(yíng)pp Store發(fā)布“為為網(wǎng)”軟件時(shí)，發(fā)現應用商店中已經(jīng)存在由上海沃商信息科技有限公司開(kāi)發(fā)的同名軟件，蘋(píng)果公司連續3次拒絕了其發(fā)布申請，其遂向蘋(píng)果公司兩次申請下架該同名軟件，但蘋(píng)果公司未采取任何措施。其后，易飾嘉公司將蘋(píng)果公司及沃商公司共同起訴至法院，要求下架該同名軟件并索賠經(jīng)濟損失1億元。

 

上述案例中沃商公司的“占坑”行為是否構成對“為為網(wǎng)”商標權的侵犯是需要討論的問(wèn)題之一。而本案帶來(lái)的更多的啟示是關(guān)于A(yíng)pp Store作為第三方應用平臺，其行為是否構成商標侵權的問(wèn)題。我國侵權責任法第三十六條規定：“網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)、網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò )侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任；網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用網(wǎng)絡(luò )服務(wù)實(shí)施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施；網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任�！睂τ贏(yíng)pp Store來(lái)說(shuō)，在商標侵權的問(wèn)題上存在兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：一是是否存在事前的審查義務(wù)，審查的具體標準和范圍是什么；二是在接到權利人通知后如何處理。筆者認為，對于事前的審查義務(wù)，不宜給第三方應用平臺設置過(guò)高的注意義務(wù)，尤其在對商標是否侵權需要進(jìn)行判定之時(shí)，過(guò)于嚴格的注意義務(wù)不利于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的快速發(fā)展，且對于第三方平臺來(lái)說(shuō)，判斷侵權與否的審查責任也過(guò)于苛刻。而在接到權利人通知后，第三方應用平臺則相應地產(chǎn)生了注意義務(wù)，應當再次對其權屬等進(jìn)行確認。筆者認為，在異議人對某一App的上線(xiàn)提出質(zhì)疑并向平臺商進(jìn)行申訴、提供相關(guān)證明材料的情況下，平臺商即有義務(wù)防止相應損失的擴大化，對相應的App采取凍結等措施，而不應僅考量其可能的抗辯——為公共利益或者避免惡意申訴。畢竟對于平臺商來(lái)說(shuō)，其應是利益的第三方，而爭議的App可以由爭議方通過(guò)訴訟等方式來(lái)獲得相應的補救，因此這種避免惡意之爭的義務(wù)不需要平臺商來(lái)承擔。

 

 

App廠(chǎng)商要避免發(fā)生侵權糾紛，必須注意以下三個(gè)方面：

 

首先要重視App名稱(chēng)的可商標性，制定商標策略，及時(shí)注冊商標。目前App產(chǎn)品較多，但是真正做到用商標權去保護自己的應用的很少。因此，在企業(yè)推出某款App時(shí)，應當首先對名稱(chēng)進(jìn)行考量，檢索是否存在侵權的風(fēng)險，盡量采用表征品牌型、創(chuàng )意型或者混合型的名稱(chēng)，并對相應名稱(chēng)及時(shí)進(jìn)行商標注冊，以避免糾紛和爭議的發(fā)生。

 

其次要提升名稱(chēng)創(chuàng )造性。一個(gè)富有創(chuàng )造性的名稱(chēng)容易引人注目且更加具有區分性，能夠有效地防止某一商標被淡化，傳統商標法理論上對于商標“顯著(zhù)性”的理解也印證了這一點(diǎn)。商標的顯著(zhù)性并不是一成不變的，是隨著(zhù)商標權的使用，從無(wú)到弱到強到淡化的動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程。很多著(zhù)名商標最后演變成了常見(jiàn)的產(chǎn)品名稱(chēng)，其中一些已經(jīng)正式成為通用名稱(chēng)。因此，為了防止自己的商標進(jìn)入公共領(lǐng)域，商標所有人應當正視自己的商標，相應地增加臆造詞，謹慎使用描述性詞匯或者固定搭配的詞匯。

 

最后是商標的分類(lèi)注冊問(wèn)題，一款App首先屬于第9類(lèi)的軟件商品，而該軟件商品的來(lái)源屬于第42類(lèi)的軟件開(kāi)發(fā)服務(wù)，并通過(guò)第38類(lèi)的在線(xiàn)數據聯(lián)接通訊服務(wù)，實(shí)現了相應類(lèi)別的服務(wù)功能，還有可能通過(guò)第35類(lèi)的廣告服務(wù)進(jìn)行盈利。也就是說(shuō)，一款App可能涉及的注冊和保護類(lèi)別可包含第9、35、38、42及其他等至少5個(gè)類(lèi)別。如果商標權人在申請注冊商標時(shí)能夠全面申請注冊，必然會(huì )使得商標的相應保護全面。但最終表現其服務(wù)的還是相應類(lèi)別的服務(wù)種類(lèi)商標，例如“滴滴打車(chē)”App，體現其應用價(jià)值的是第39類(lèi)的乘客運輸服務(wù)。

隨著(zhù)我國移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，手機App軟件已超過(guò)百萬(wàn)個(gè)，而商標顯然尚未成為軟件廠(chǎng)商重點(diǎn)關(guān)注的領(lǐng)域，這應引起各方關(guān)注。同時(shí)，為適應網(wǎng)絡(luò )時(shí)代經(jīng)濟、技術(shù)和法律需求的不斷發(fā)展，商標制度也應有所創(chuàng )新。