舊《商標法》關(guān)于侵權賠償數額的規定主要體現在第五十六條，其計算依據有三種方法：侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益、被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失以及50萬(wàn)元以下的法定賠償。從法條的設計和表述看，立法者希望前兩種方法成為計算侵權賠償數額時(shí)的優(yōu)先選擇，只有前兩種方法因故難以計算的，才使用法定賠償作為補充。然而，司法實(shí)踐表明，立法者的初衷似乎是一廂情愿。統計表明，在大量商標侵權案件中，適用法定賠償成為常態(tài)。其原因是復雜和多方面的。

　　如果要適用“侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益”計算侵權賠償數額，需要掌握侵權人在侵權期間真實(shí)完整的財務(wù)賬簿、記錄，這些至關(guān)重要的證據被侵權人顯然無(wú)法掌握，真正能夠掌握的侵權人又基于種種原因和動(dòng)機不愿提供（擔心暴露財務(wù)管理不規范、偷稅漏稅、非法經(jīng)營(yíng)的事實(shí)，擔心泄露經(jīng)營(yíng)秘密或牽連上下游的商業(yè)合作伙伴等）。在這種情形下，“侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益”的計算因為缺乏基本數據支持而無(wú)法進(jìn)行。

　　如果要適用“被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”計算侵權賠償數額，所依據的證據本來(lái)屬于被侵權人的掌控范圍，但是在證明的因果關(guān)系上卻存在極大問(wèn)題。在某些情形下，由于被侵權人經(jīng)營(yíng)有方，其在被侵權期間的營(yíng)業(yè)收入有可能不減反增，此時(shí)受到的損失如何計算，存在因果關(guān)系不明的證明障礙。即使在被侵權期間被侵權人的收入顯著(zhù)減少，其原因可能還包括經(jīng)營(yíng)不善、市場(chǎng)波動(dòng)以及原材料漲價(jià)等，減少的收入是否能直接等同于“因被侵權所受到的損失”也存在極大爭議。

　　基于上述情形，新《商標法》對侵權賠償數額的計算方法作出了較大改動(dòng)，主要體現在四個(gè)方面。

　　◎改動(dòng)一：增加了“商標許可使用費”的計算標準

　　為了使賠償計算方法回歸“以實(shí)際損失為主，以法定賠償為輔”的立法初衷，改變法定賠償適用泛化甚至唯一化的現狀，此次新《商標法》第六十三條加入了第三種計算商標侵權實(shí)際損失的方法——商標許可使用費的合理倍數。前文提到，“損失”和“獲利”的計算方法都存在一定的適用困難，而商標作為一種無(wú)形的財產(chǎn)權，對其受到侵害的評估也存在較大難度。用商標許可使用費的合理倍數計算，不僅能反映出權利人的意志和商標的實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值，而且具有一定的裁量彈性（合理倍數）。

　　◎改動(dòng)二：通過(guò)舉證妨礙規則懲罰規避行為

　　新《商標法》第六十三條在賠償計算方法修改上的最大亮點(diǎn)，就是引入了舉證妨礙規則。具體來(lái)說(shuō)，就是明確在商標權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，侵權人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考商標權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。

　　所謂舉證妨礙，是指訴訟當事人以某種原因拒絕提出或者由于自己的原因不能提出證據所承受的不利行為后果。針對侵權人掌握的對于計算侵權獲利至關(guān)重要的賬簿、資料，如果侵權人不提供或消極提供，法院可以作出對其不利的裁量判斷。顯然，這種規則的設置是一種立法上的創(chuàng )新，可以有效矯正侵權人規避“侵權獲利”計算方法的現象。

　　◎改動(dòng)三：通過(guò)使用抗辯規則防范圖利行為

　　新《商標法》第六十四條第一款規定：“注冊商標專(zhuān)用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專(zhuān)用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專(zhuān)用權人提供此前三年內實(shí)際使用該注冊商標的證據。注冊商標專(zhuān)用權人不能證明此前三年內實(shí)際使用過(guò)該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任�！边@一規定是此次修改《商標法》新增的條款，該條款還原了商標保護的本意，有利于引導商標權利人正確使用商標，遏制商標搶注和囤積行為。根據新《商標法》的規定，商標的“實(shí)際使用”成為權利人主張侵權賠償數額的一個(gè)重要依據�！皩�(shí)際使用”就是標明商品來(lái)源、實(shí)質(zhì)、公開(kāi)、商業(yè)性地使用，那些沒(méi)有標明商品來(lái)源或者在內部使用、象征性的商標使用行為，都不屬于商標的“實(shí)際使用”。

　　◎改動(dòng)四：加大了對惡意侵權行為的懲治力度

　　在以往的司法實(shí)踐中，賠償數額過(guò)低的問(wèn)題也飽受詬病，“侵權代價(jià)小，維權成本高”是權利人不得不面對的殘酷現實(shí)�！扒謾嗔宋幢貢�(huì )發(fā)現，發(fā)現了未必會(huì )起訴，起訴了未必會(huì )勝訴，勝訴了未必會(huì )重罰，重罰了仍然有賺頭�！闭�是在這種邏輯怪圈和僥幸心理的誘導下，侵權行為屢禁不止，愈演愈烈。相對于那些惡意明顯的侵權行為而言，建立在“損失多少，賠償多少”原則上的“填平原則”已經(jīng)遠遠不能適應商標保護需要。在此背景下，此次新《商標法》第六十三條明確對惡性侵犯商標專(zhuān)用權行為，情節嚴重的，可以在三種基本計算方法結果的基礎上，按照一倍以上三倍以下判賠，帶有“懲罰性賠償”的色彩，而第六十四條將法定賠償的上限調整為300萬(wàn)元。顯然，這兩處改動(dòng)提高了損害賠償的威懾力，體現出立法者打擊侵權假冒行為的決心和魄力。

      來(lái)源： 中國工商報

　　□上海市第二中級人民法院 袁 博