上訴人（原審被告）：煙臺金華粉絲有限公司

          上訴人（原審被告）：煙臺市招遠龍口粉絲加工總廠(chǎng)

          被上訴人（原審原告）：中糧山東糧油進(jìn)出口公司

 

           中糧山東糧油進(jìn)出口公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)中糧公司)享有三項商標權，其中第382121號注冊商標是小篆體的“龍”字（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“龍”字商標），第692151號注冊商標是由兩條龍及英文字母組成的組合商標（以下簡(jiǎn)稱(chēng)雙龍商標），兩條龍的龍身向上、龍頭和龍尾分別相對，呈長(cháng)方形，右側龍頭的下方有“l(fā)ungkow”英文字母；第1178983號注冊商標是由英文字母“l(fā)ungkow”組成的文字商標。中糧公司在獲得上述注冊商標專(zhuān)用權后，在其銷(xiāo)售的粉絲產(chǎn)品的包裝裝潢中將上述三個(gè)商標長(cháng)期組合使用。1997年12月31日，中糧公司的雙龍圖形商標被山東省工商行政管理局評為山東省著(zhù)名商標。1994年中糧公司根據《馬德里協(xié)議》將雙龍圖形商標在29個(gè)國家進(jìn)行注冊獲準。

          2002年3月，青島海關(guān)扣留了煙臺金華粉絲有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)金華公司)、煙臺市招遠龍口粉絲加工總廠(chǎng)( 以下簡(jiǎn)稱(chēng)龍口加工廠(chǎng))向馬來(lái)西亞出口的包裝上帶有雙龍圖形的粉絲11700千克。中糧公司認為金華公司、龍口加工廠(chǎng)的行為侵犯了其注冊商標專(zhuān)用權，向法院提起訴訟。金華公司、龍口加工廠(chǎng)被海關(guān)扣留的粉絲包裝袋圖案中有兩條龍，兩條龍的龍身向上，呈波浪形，龍頭和龍尾分別相對，龍頭之間印有被告的“雙塔”注冊商標，龍頭的上方有篆體的“龍口粉絲”四個(gè)字及英文“l(fā)ungkuw vermicelli”。

 

 

         本案當事人爭議的焦點(diǎn)有在于：一、將兩被告的產(chǎn)品包裝與原告3項注冊商標進(jìn)行對比確定侵權與否應采用的原則。二、兩被告在其產(chǎn)品的包裝上使用篆體的“龍”字和英文“l(fā)ungkuw”，是否屬合理使用。

 

 

         一審法院認為：金華公司、龍口加工廠(chǎng)在其商品包裝裝潢中使用的篆體“龍”與中糧公司的注冊商標基本相同，“l(fā)ungkuw”與中糧公司的注冊商標“l(fā)ungkow”只有一個(gè)非主要位置的字母不同，而這種不同是極易被忽略的，構成相近似。將金華公司、龍口加工廠(chǎng)在其商品包裝裝潢中使用的雙龍圖形與中糧公司的注冊商標比對可以看出，除龍身形態(tài)和色彩的差別外，二者構圖的其他構成部分基本相同�？紤]到中糧公司將篆體“龍”字、“l(fā)ungkow”和雙龍圖形商標經(jīng)組合，在其銷(xiāo)售的粉絲包裝裝潢中長(cháng)期使用、宣傳，從而使上述三個(gè)商標作為整體在相關(guān)消費者中具有了較強的顯著(zhù)性。因此，在進(jìn)行是否構成侵權的判斷時(shí)，法院采用以普通消費者的眼光，注重整體判斷，而不過(guò)分強調局部差異的判斷標準。本案中金華公司、龍口加工廠(chǎng)將與中糧公司注冊商標基本相同或相近似的篆體“龍”字、“l(fā)ungkuw”及雙龍圖形同時(shí)在其產(chǎn)品的包裝裝潢中使用，而且采用與中糧公司基本相同的使用方式。應認定其主觀(guān)上具有借助中糧公司商標經(jīng)長(cháng)期使用宣傳在相關(guān)消費者中形成的的影響力銷(xiāo)售自己的產(chǎn)品的故意，該行為足以導致相關(guān)消費者對其產(chǎn)品的真實(shí)來(lái)源、質(zhì)量水平等產(chǎn)生誤認，因此金華公司、龍口加工廠(chǎng)的行為侵犯了中糧公司的注冊商標專(zhuān)用權。

本案中糧公司在其注冊商標中使用的篆體“龍”字有其特殊性。中糧公司的另一注冊商標“l(fā)ungkow”的發(fā)音與中國城市地名“龍口”的發(fā)音相似，但是在表現形式上與漢語(yǔ)拼音“l(fā)ongkou”有明顯的區別。中糧公司的上述兩項注冊商標在其具有知名度的粉絲包裝上長(cháng)期使用，已經(jīng)為消費者所接受。且注冊商標專(zhuān)用權為法定權利，一經(jīng)授權，即應依法予以保護。因此，兩被告在其粉絲包裝上使用與中糧公司“龍”字、“l(fā)ungkow”注冊商標基本相同或相似的“龍”字、“l(fā)ungkuw”的行為，不屬于合理使用。

一審法院根據《中國人民共和國商標法》第五十二條第五項、第五十六條第二款以及《中華人民共和國民法通則》第四條、第一百三十四條第一款第十項的規定，判決一、金華公司與龍口粉絲加工總廠(chǎng)立即停止侵犯原告“龍”字、“l(fā)ungkow”及雙龍圖形注冊商標專(zhuān)用權的行為；二、金華公司與龍口粉絲加工總廠(chǎng)于本判決生效后十日內共同賠償原告經(jīng)濟損失人民幣五萬(wàn)元；三、金華公司與龍口粉絲加工總廠(chǎng)于本判決生效后十日內以書(shū)面形式向原告賠禮道歉，內容須經(jīng)法院審核。如被告拒絕履行，法院將本判決主要內容在有關(guān)報紙上刊登，費用由兩被告負擔。四、將被法院查封的帶有侵犯原告注冊商標專(zhuān)用權文字、圖形的產(chǎn)品包裝予以銷(xiāo)毀。五、駁回原告的其他訴訟請求。

         金華公司、龍口加工廠(chǎng)不服上述判決，提出上訴。本案二審審理中，當事人自行達成和解協(xié)議，上訴人要求撤回上訴，二審法院以裁定準予撤訴。

 

 

         本案二審雖然以當事人撤訴結案,但案件涉及的諸多法律問(wèn)題，仍具有一定的探討價(jià)值。本案作為一起商標侵權糾紛案件，其復雜之處在于原告訴稱(chēng)被告以同一項行為侵犯其多項商標權，涉及到對多個(gè)商標進(jìn)行對比確定侵權與否應采用的原則問(wèn)題。并且，本案中被告還訴訟中采用了合理使用的侵權抗辯，這一問(wèn)題引發(fā)的相關(guān)思考無(wú)疑會(huì )豐富我們的商標司法保護實(shí)踐。

一審法院采取整體對比的方法對雙龍圖案是否與中糧公司“雙龍”商標構成相同或近似問(wèn)題上做出的判斷并無(wú)不當，但筆者認為在多個(gè)商標被侵權時(shí)商標對比的原則與方法及對商標合理使用的界定問(wèn)題上仍存在尚需商榷之處。

         （一）多個(gè)商標被侵權時(shí)商標對比的原則

一般情況下,判斷商標相同或近似的方法已為司法界所熟知,但在一案中涉及幾個(gè)商標被侵權時(shí)應采取的判斷標準,在司法界卻存在不同認識。

        本案中糧山東公司以其3個(gè)注冊商標被他人用于一產(chǎn)品包裝為侵權事由提起訴訟，一審法院在做出侵權認定時(shí)考慮到原告將篆體“龍”字、“l(fā)ungkow”和雙龍圖形商標經(jīng)組合，在其銷(xiāo)售的粉絲包裝裝潢中長(cháng)期使用、宣傳，使上述三個(gè)商標作為整體在相關(guān)消費者中具有了較強的顯著(zhù)性，從而結合其它方面做出與商標近似的認定。

筆者認為，本案雖然涉及多個(gè)商標,但法院在做出侵權判斷時(shí)仍應依據現有法律規定，以注冊商標專(zhuān)用權的權利范圍為基礎，確定被控侵權對象是否與注冊商標相同或近似，并足以造成消費者誤認，從而做出是否構成侵權的判斷。在進(jìn)行具體判斷時(shí)，應將訴請保護的三個(gè)注冊商標與被控侵權對象分別比較，以普通消費者的注意力是否造成誤認為標準，針對三個(gè)商標的構成要素分別做出認定。本案中權利人訴請保護的是商標并非包裝裝潢，涉案三個(gè)注冊商標的組合使用在包裝上，是作為裝潢使用，該商品本身另有其它商標，因此三個(gè)注冊商標的組合使用，不是商標意義上的使用，不能在商標意義上增強其顯著(zhù)性，亦不應影響商標侵權判斷標準。一審法院做出對雙龍商標構成侵權的判斷是正確的，但不應將三個(gè)注冊商標的組合使用視為判斷依據之一,該種認識,實(shí)質(zhì)上是將商標與包裝裝潢相混同。

         （二）商標合理使用

商標合理使用,是指在考慮到商標所有人及第三方的合法利益的情況下，將他人的注冊商標在自己的商品或服務(wù)上善意地作敘述性使用。

         1、商標合理使用的理論基礎

         從理論層面上分析，商標合理使用的基礎來(lái)源于權利衡平原則。知識產(chǎn)權制度是一種合法壟斷制度，也應該是一種合理、合情的壟斷制度。合理、合情、合法的壟斷制度應當建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又應因應情勢的變化而調整，以避免利益失衡，維持利益平衡。［1］在權利衡平原則基礎上的民事權利，特別是知識產(chǎn)權權利在劃定范圍時(shí)應有所限制，避免使社會(huì )公眾的利益遭受侵害。我們在強調對商標保護的同時(shí)，也應注意不能超越合理的權利范圍，商標權利限制也因此而產(chǎn)生。商標合理使用即是與商標權利限制相對應的概念，商標合理使用可以成為侵權訴訟的抗辯理由，對于一些商標的合理使用，應排除在禁止之一列。

從制度層面上分析，商標合理使用的源于商標法的立法本意。目前，各國商標法一般將制止“混淆的可能”視為商標保護的核心，商標法的立法本意在于制止消費者“混淆的可能”，避免消費者利益受損。商標侵權理論中，混淆是商標保護的評判標準，消費者是否能將商品或服務(wù)與提供者正確地聯(lián)系在一起而不發(fā)生混淆，是商標保護的標準。正如歐共體指出，“商標的基本功能是確保投放市場(chǎng)的商品來(lái)源一致，從而使消費者或終極用戶(hù)能夠將這些產(chǎn)品同來(lái)自其它廠(chǎng)商產(chǎn)品區別開(kāi)來(lái)，而沒(méi)有混淆可能”［2］。商標法的立法宗旨在于制止商品來(lái)源的混淆，制止商標假冒和仿冒也是以此為基點(diǎn)的。從商標立法目的著(zhù)眼，商標使用權的行使在于保證商家對消費者作如實(shí)的陳述、說(shuō)明，商標禁止權的行使是為了阻止他人將商品作為商標權人的商品出售，反之，當商標的使用僅旨在明示真實(shí)情況而并無(wú)通過(guò)制造混淆欺騙公眾時(shí)就不應禁止。

        2、 商標合理使用的判定［3］

       美國蘭哈姆商標法規定，商標的合理使用允許非商標權人在詞匯的第一含義上作描述性使用，這種使用不會(huì )導致消費者對商品或服務(wù)來(lái)源的誤認。上述規定對我國的商標司法保護有一定的借鑒意義。法官在商標侵權認定時(shí)應根據法律和商業(yè)道德來(lái)衡量行為人是否正當使用商標，至少應考慮以下幾個(gè)方面：（1）對他人商標的使用不是商標意義上的使用，即并非用于識別商品來(lái)源。（2）行為人對他人商標的使用有正當的理由，沒(méi)有違反商業(yè)實(shí)踐的誠實(shí)信用原則。（3）僅限于在自己的商品或服務(wù)上善意地作敘述性使用。

一般情況下可能構成商標合理使用的商業(yè)性使用有以下幾種：

        (1)對一些人名商標或地名商標的使用。地名商標即將地理名稱(chēng)直接登記注冊為商標。由于大多數地名屬公共領(lǐng)域的詞匯，具有公共性的特點(diǎn)，法律對此類(lèi)商標的保護有別于其它商標，法律保護性相對較弱。商標權人選擇行政區劃名稱(chēng)注冊為商標時(shí)，應預見(jiàn)法律對地名商標的保護力度，不應當有過(guò)高的期望值，即不能絕對排斥他人對該地名的合理使用。當使用人使用地名商標時(shí)僅意在表明產(chǎn)地或地理來(lái)源，則該行為不應被禁止。此外，行為人對姓名享有民事權利或對該人名商標僅作說(shuō)明性引用時(shí)，不應將對人名商標的該種使用行為視為商標侵權。

        (2)對他人商標的敘述性使用。2002年公布實(shí)施的<<商標法實(shí)施條例>>第49條規定，注冊商標中含有的本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)，或者含有地名，注冊商標專(zhuān)用權人無(wú)權禁止他人正當使用。為了說(shuō)明商品的型號、質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點(diǎn)，商家可能會(huì )使用他人商標，這一情況下，如果商家顯而易見(jiàn)是作敘述性、說(shuō)明性使用，如在此商標前注明“主要成分”、“功能”等說(shuō)明性詞語(yǔ)，則應視為合理使用。

        (3)在商品上使用了他人的商標，但使用者并無(wú)使用該文字和圖形作為商標的主觀(guān)意圖，而且在客觀(guān)上根本不足以標識商品的來(lái)源，消費者一般不會(huì )基于該文字和圖形就混淆商品，那么這種使用就不會(huì )侵犯商標權，而屬于合理使用的范疇。

        3、本案商標合理使用的判定

        本案中篆體“龍”商標、“l(fā)ungkow ”商標均是中糧公司的注冊商標，金華公司、龍口加工廠(chǎng)在其產(chǎn)品包裝上使用了篆體“龍口粉絲”與“l(fā)ungkuw ”。

金華公司、龍口加工廠(chǎng)對“龍”字使用屬合理使用，不構成商標侵權。理由如下：一方面，金華公司、龍口加工廠(chǎng)對“龍”字的用意，在于與其他文字組合使用組成“龍口粉絲”的字樣，用以標識產(chǎn)品原產(chǎn)地，并非在商標意義上的使用�！褒埧凇睘榈貐^名稱(chēng)，屬于公共詞匯，在地名意義上應列為公用范疇。篆體“龍”商標注冊人雖然因注冊而享有專(zhuān)用權，但篆體“龍”亦屬公共詞匯，商標注冊人的權利應受到限制，不能排除他人敘述性地使用該字。另一方面，本案中金華公司、龍口加工廠(chǎng)產(chǎn)品包裝上使用了篆體“龍口粉絲”，但并未對“龍”字作突出使用，對“龍”字在“龍口粉絲”中的使用在客觀(guān)上根本不足以標識商品的具體生產(chǎn)廠(chǎng)家，畢竟在煙臺這一地理區域范圍內使用“龍口粉絲”名稱(chēng)的廠(chǎng)家很多，消費者基本不會(huì )僅基于“龍口粉絲”四個(gè)字而混淆商品的具體來(lái)源。故金華公司、龍口加工廠(chǎng)對“龍”的使用行為應構成合理使用，不構成對“龍”商標專(zhuān)用權的侵犯。

金華公司、龍口加工廠(chǎng)在其產(chǎn)品包裝上使用“l(fā)ungkuw ”不屬合理使用。理由如下：本案中“l(fā)ungkow”商標經(jīng)國家工商行政管理機關(guān)核準注冊，尚在有效期內�！發(fā)ungkow”發(fā)音與中國城市地名“龍口”的發(fā)音相似，但是在表現形式上與漢語(yǔ)拼音“l(fā)ongkou”拼寫(xiě)方式有明顯的區別。金華公司、龍口加工廠(chǎng)主張“l(fā)ungkow  vermicelli”是龍口粉絲的英文名稱(chēng)，但其未能提供證據證明“l(fā)ungkow”是“龍口”的英文名稱(chēng)或為公眾所知的公共詞匯，也不能證明除其在產(chǎn)品上使用外還有其他公眾也將“l(fā)ungkow”用作“龍口”的英文名稱(chēng)使用。況且，金華公司、龍口加工廠(chǎng)本身就在同一產(chǎn)品包裝上同時(shí)使用了“l(fā)ungkow”與“l(fā)ungkuw” 兩種拼寫(xiě)作為“龍口”的英文表述方式，因此認定金華公司、龍口加工廠(chǎng)關(guān)于“l(fā)ungkow  vermicelli”是龍口粉絲的英文名稱(chēng)的抗辯理由不能成立，對“l(fā)ungkuw”的使用不應視為合理使用。

　

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